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近期，看到市场监管半月沙龙推送魏均新老师的《探讨！市场监管部门有权查处建设工程中使用假冒伪劣商品的行为！》（点击查看原文）一文后，我有不同观点，不吝浅薄整理出来，和大家一起讨论。
一、从执法主体来看，市场监管部门对使用不合格建材的建筑施工企业没有管辖权
《产品质量法》第八条规定：“国务院市场监督管理部门主管全国产品质量监督工作。国务院有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作。县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域内的产品质量监督工作。县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作。法律对产品质量的监督部门另有规定的，依照有关法律的规定执行。”
这段话有三层意思：第一，市场监管部门是产品质量监督的主管部门，但不是唯一部门；第二，其他有关部门在各自的职责范围内也要负责产品质量监督，不能把所有的产品质量监督责任都推给市场监管部门；第三，法律对监督部门另有规定的，从其规定。
比如，《建筑法》第六条规定：“国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理”，第三条规定：“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准”，而使用合格的建材是建筑工程质量和安全的根本保证和应有之义，所以建筑工程质量和安全包含了建材要合格，建设行政主管部门是建筑施工企业使用建材产品质量的监督部门。
而且《建筑法》对使用不合格建材行为的定性、罚则和执法主体都作了明确规定。其第五十九条规定：“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用”。
对应的罚则在《建筑法》第七十四条：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。具体的罚款数额，规定在《建设工程质量管理条例》第六十四条：“处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款”。
《建筑法》第七十六条对执法主体也进行了明确：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定”。
《建筑法》第七十六条中的“有关部门”是否包含市场监管部门？不包含。《最高人民法院关于工商行政管理机关能否对建筑领域转包行为进行处罚及法律适用问题的答复》（〔〕行他字第6号）明确指出：“《中华人民共和国建筑法》第七十六条第一款中的‘有关部门’指的是铁路、交通、水利等专业建设工程主管部门，不包括工商行政管理部门。除根据该条第二款吊销营业执照外，工商行政管理部门查处非法转包建筑工程行为缺乏法律依据”。
二、从违法行为来看，《产品质量法》不能调整生产性使用行为
《产品质量法》明确规定只调整三种行为：一是产品的生产行为，二是产品的销售行为，三是服务业的经营者将本法第四十九条至第五十二条规定禁止销售的产品用于经营性服务的。
《产品质量法中》中，生产、销售、使用是三个平行并列的概念和领域。对产品质量监督的分工，市场监管部门成立以前，质监部门负责监督生产领域，工商部门负责监督流通（销售）领域和使用领域中服务业的经营性使用行为，建设行政主管部门负责监督建筑业中建材的生产性使用行为，还有农业部门负责监督农业生产中农药、种子、化肥等的生产性使用行为，等等。市场监管部门成立后，工商部门和质监部门的职能合一，其他的并没有改变。
除了《产品质量法》，我国产品质量相关的法律法规中，生产、销售、使用三者大都是并列的关系。《药品管理法》《医疗器械监督管理条例》直接将“生产、经营、使用”三者并列使用，《化妆品监督管理条例》规定化妆品的使用者要履行经营者的义务，《农药管理条例》《兽药管理条例》对生产、经营、使用行为分别调整。
所谓“生产性使用”，是指在第一产业（农业，包括林业、牧业、渔业）和第二产业（工业和建筑业）中，使用相关产品的行为。比如在农业生产中使用化肥、农药、种子，农业生产者最终销售的是农产品，而不是“销售”化肥、农药、种子。建筑施工企业，使用钢材和水泥、沙、石子等材料混合构成建筑物，其最终交付的产品是建筑物，而不是这些原材料。
而“经营性使用”仅限于第三产业中的服务业，原国家质监总局《关于实施中华人民共和国产品质量法若干问题的意见》（国质检法〔〕83号）第九条“关于在经营性服务活动中使用假冒伪劣产品的监督检查问题”明确规定：“在经营性服务活动中使用假冒伪劣商品主要是指在美容美发、餐饮、维修、娱乐等经营服务活动中经营者使用假冒伪劣产品为消费者提供服务的行为”。
三、从违法主体来看，《产品质量法》不能调整第二产业中的建筑施工企业
建筑施工企业使用建材建设工程，既不是建材的生产者，也不是建材的销售者。有人认为，“在建筑工程中使用原材料、构配件和设备，涉及建筑材料所有权有偿转让的使用行为符合货物销售的本质特征，应被认定为货物销售行为”，这明显扩大解释了《产品质量法》中的“销售”的含义，混淆了“销售”和“生产性使用”的区别。《产品质量法》中的“销售”，指的是“左手买、右手卖”，并不对产品进行再加工，也不改变产品的性状等，否则就没有单独规定“服务业的经营性使用者依照销售者进行处罚”的必要。
建筑施工企业也不是“服务业的经营者”，而是生产行业的经营者。因为按照国民经济行业分类，建筑物属于第二产业，不属于第三产业中的服务业，建筑施工企业使用建筑材料，明显属于“生产性使用”。
《产品质量法》第二条第三款明确规定“建设工程不适用本法规定”，虽然接着有句但书——“建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定”，但是“前款”指的是第二条第一款“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法”和第三款“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品”，即在中国境内从事建材生产、销售的市场主体，才适用本法。
对于作为“生产性使用者”的建筑施工企业，原国家质监总局《关于实施中华人民共和国产品质量法若干问题的意见》（国质检法〔〕83号）第三条“关于建设工程中使用的产品的监督问题”明确规定：“质量技术监督部门可以进入建筑工地进行监督检查和执法检查，发现建设施工单位使用的建筑材料、建筑构配件和设备有质量问题，可以对建设单位和建设施工单位进行调查，以此为线索依法追究生产者的产品质量责任。并将建设施工单位使用有质量问题的建筑材料、建筑构配件和设备的情况通报建设行政主管部门”。
这句话的意思再明显不过：质监部门通过对建筑施工企业调查取证，进而追究生产者的责任，并通报建设行政主管部门，由建设行政主管部门追究建筑施工单位的责任，也就是说建设行政主管部门负责监督使用领域（建筑业）中建筑材料的产品质量。
由于该意见是原质监总局出的，所以意见中没有提到的是，应由工商部门追究销售者的责任，因为那时候工商、质监还没有合并，质监管生产领域的产品质量，工商管流通领域的产品质量。
另外，魏均新老师在文章中说：江苏省人大法工委编写的《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例条文释义》将“经营性服务”解释为包括“宾馆饭店、美容美发、建筑施工、产品维修、医疗卫生等”行业。并据此认为建设施工企业属于“经营性服务者”，是偏颇的。
《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》中并没有明确规定建筑施工属于“经营性使用”，其《条文释义》对“经营性服务”的解释是否具有法律效力仍然值得商榷，因为《条文释义》并不是正式的法律解释，即使有法律效力，也明显和上位法相抵触。
从“经营性使用”的范围来看，《条文释义》超出了《产品质量法》所规定的“经营性使用”的范围。从对使用不合格建材施工单位进行处罚的幅度、执法主体的角度来看，《条文释义》与《建筑法》《建筑工程管理条例》的相关规定相抵触。
根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》“下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法……人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断……”之规定，法院在审理案件时，虽然没有对地方性法规的审查权，但是有对下位法（含地方性法规）是否符合上位法的判断权和适用时的选择权。
综上，《产品质量法》《建筑法》等法律法规，对建材生产、销售、使用领域的监管分工十分明确，市场监管部门、建设行政主管部门应严格依法行政，坚持“法无授权不可为，法有授权必须为”的原则，各负其责、各履其职，同时加强沟通协调，形成监管合力，共同保障建筑材料合格和建设工程安全。
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作者系山东省烟台市市场监管局王海龙
发布单位：中国工商出版社新媒体部（数字出版部）
注重交流执法经验
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